« Il convient de rétablir la présomption de salariat », Martine Aubry, 15 octobre 1999

Dans le texte : les débats du Parlement
Fin de la présomption d'indépendance, la CyberGazette n°68 du 13 février 2000
Comment les 35 heures écorchent discrètement la loi Madelin sur le travail indépendant, Le Monde du 5 mars 2000
Les indépendants sont désormais présumés salariés "déguisés", Business-solo du 9 mars 2000
Pilule empoisonnée, L'Entreprise en Solo du 14 mars 2000
L'indépendance à prouver, la Revue Fiduciaire du 3 juin 2000

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Fin de la présomption d'indépendance
Loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, approuvée par le Conseil constitutionnel, décision no 99-423 DC du 13 janvier 2000 (loi Aubry II).

Article 34
I. Les deux premiers alinéas de l'article L. 120-3 du code du travail sont supprimés.
II. Dans le troisième alinéa de cet article, les mots : « visés au premier alinéa » sont remplacés par les mots : « physique immatriculée au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou, pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales, auprès des unions pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et des allocations familiales ».

Rappel du texte de l'article 120-3 précité (ancienne version)
    Alinéa 1. Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et des allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales sont présumées ne pas être liées par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à cette immatriculation.
    Alinéa 2. Toutefois, l'existence d'un contrat de travail peut être établie lorsque les personnes citées au premier alinéa fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ouvrage dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci. (Loi n° 94-126 du 11 février 1994 art. 49 Journal Officiel du 13 février 1994, dite « loi Madelin »)
    Alinéa 3. Celui qui a eu recours aux services d'une personne visée au premier alinéa dans des conditions qui permettent d'établir l'existence d'un contrat de travail est tenu au paiement des cotisations et contributions dues aux organismes chargés d'un régime de protection sociale ainsi qu'aux caisses de congés payés mentionnées à l'article L. 223-16 au titre de la période d'activité correspondant à l'exécution de ce contrat, dans la limite des prescriptions applicables à ces cotisations et contributions. (Loi n° 97-210 du 11 mars 1997 art. 2 Journal Officiel du 12 mars 1997, dite « loi anti-travail clandestin »).

Nouvelle rédaction, donc
Article L. 120-3 du code du travail. « Celui qui a eu recours aux services d'une personne physique immatriculée au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou, pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales, auprès des unions pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et des allocations familiales dans des conditions qui permettent d'établir l'existence d'un contrat de travail est tenu au paiement des cotisations et contributions dues aux organismes chargés d'un régime de protection sociale ainsi qu'aux caisses de congés payés mentionnées à l'article L. 223-16 au titre de la période d'activité correspondant à l'exécution de ce contrat, dans la limite des prescriptions applicables à ces cotisations et contributions. »

Vous voyez un rapport avec les "35 heures", vous ? Vous avez assisté à un débat sur la place publique ? lu des tribunes libres dans Le Monde, Le Figaro ou Libération ? écouté l'interview de personnalités aux 20 heures ? Non, le silence. Cela s'appelle « faire passer une pilule empoisonnée » subrepticement, en douce, sans le dire à personne.

Dorénavant, tout indépendant est présumé « faux salarié », ce sera à lui d'apporter la preuve du contraire. La CyberGazette est à l'écoute de toute tentative d'attaques de ce genre, tenez-nous au courant.

Comment les 35 heures écorchent discrètement la loi Madelin sur le travail indépendant
Moyen de lutte contre la fausse sous-traitance, la présomption de salariat est restaurée dans l'indifférence

     Ni vu ni connu : sans que personne n'y prenne garde et ne s'en émeuve, la loi Aubry 2 a balayé d'un trait de plume, en deux lignes de son article 34, ce qui constituait le coeur de la loi Madelin du 11 février 1994 sur l'initiative et l'entreprise individuelle. Exit les deux premiers alinés de l'article L 120-3 du code du travail [...]
     On peut s'étonner de trouver dans un texte sur l'aménagement du temps de travail une disposition ayant trait au travail indépendant. Résultat d'un amendement proposé par le député communiste Maxime Gremetz, cet article 34 a vraisemblablement servi à Martine Aubry à obtenir la bienveillance des communistes lors du vote de la loi. Et la manoeuvre, loin d'être acquise sur le fond, est passée comme une lettre à la poste. [...]
    Le Medef constate simplement que « le système devient un peu plus contraignant qu'avant, puisque la charge de la preuve est renversée ». La présomption d'indépendance étant supprimée, il revient désormais à l'indépendant, et donc aussi à son donneur d'ordre, de prouver qu'il n'existe pas entre eux de lien de subordination. [...]
    Délégué de l'association Freelance en Europe, Michel Paysant y voit une atteinte au travail indépendant. « Qu'il y ait des abus dans certaines professions, certes. Mais pourquoi tous les indépendants seraient-ils soupçonnés d'être subordonnés et dès lors contraints de se défendre, alors qu'ils ont précisément fait le choix de s'épargner la subordination à un patron ? » explique-t-il, déplorant que plane à nouveau sur les indépendants le spectre de la requalification. [...]
     En fait, il craint que les donneurs d'ordre soient tentés de passer désormais par des sociétés écrans. « Ce qui, souligne-t-il, représente pour les indépendants une perte sensible de revenu, car ces intermédiaires s'attribuent une commission, souvent non négligeable, sur la prestation effectuée. »
   S'ils sont satisfaits, les quelques rares inspecteurs du travail ayant prêté attention à l'article 34 ne crient pas victoire pour autant. « Compte tenu de nos moyens limités, l'inspection du travail ne réagit que suite à une réclamation ou lorsqu'elle constate elle-même des abus flagrants », souligne Bernard Grassi, président de Villermé, l'une des plus grosses associations d'inspecteurs du travail. Mais il reconnaît que « la loi Madelin n'a pas généré la multiplication des cas de fausse sous-traitance que l'on pouvait craindre ».[...]
     Ce faisant, pour Laurent Degroote, président du Centre des Jeunes Dirigeants (CJD), c'est en amont qu'il faut agir. « La suspicion de salariat demeurera tant que les relations entre donneurs d'ordre et sous-traitants ne seront pas assises sur un vrai contrat. Aujourd'hui, observe celui-ci, ces liens relèvent juste d'une commande qui, même lorsqu'elle n'est pas écrite, ne précise rien. Si la loi obligeait les parties à inscrire leurs relations dans un cadre contractuel, cela permettrait de clarifier les choses, et de limiter les abus. »
Laetitia Van Eeckhout

Les indépendants sont désormais présumés salariés "déguisés"
     Un point resté inaperçu dans le second volet de la loi Aubry, celui qui rétablit la présomption de salariat d'un indépendant très lié à un donneur d'ordre. Bernard Grassi, inspecteur du travail et président de l'association Villermé, insiste sur la valeur symbolique de ce changement : l'entreprise-cliente unique d'un indépendant devra, plus que jamais, prouver qu'il n'emploie pas un salarié déguisé. [...]

     Le principal effet de cette suppression est un renversement de la charge de la preuve. Il revient désormais au travailleur indépendant et à son donneur d'ordre de démontrer qu'il n'existe pas entre eux de lien de subordination. Le statut d'indépendant implique, en effet, une grande autonomie de celui qui reçoit les ordres : choix de ses horaires, matériel personnel et adapté à la mission qui lui est confiée, liberté de décision, etc. Le solo ne doit pas être tributaire de l'entreprise donneuse d'ordre. Les inspecteurs du travail et les agents de contrôle Urssaf luttent contre les sociétés qui utilisent les avantages du travail indépendant pour payer moins de charges.

     Alors, avantage ou inconvénient pour le solo ? Michel Paysant, délégué de l'association Freelance en Europe, estime pour sa part que « la loi Madelin donnait une définition du travailleur indépendant qui n'existe plus désormais ». [...]

Un entretien avec Bernard Grassi, président de Villermé (association d'inspecteurs du travail) :
     [...] Devoir prouver son indépendance n'est-ce pas une contrainte de plus pour des solos déjà souvent surchargés de travail ?
« L'inspection du travail a rarement le temps d'aller chercher des ennuis aux vrais indépendants. La plupart du temps, nous répondons à des plaintes de salariés qui ne veulent pas devenir indépendants de force. Les inspecteurs du travail n'entravent pas l'activité des solos authentiques. Cependant, dans certains cas, les travailleurs indépendants craignent que notre intervention leur fassent perdre un contrat et affichent une réaction hostile. Mais, lors des discussions de fond que j'ai pu avoir avec ceux-ci, la plupart reconnaissent l'apport bénéfique de notre action pour les protéger d'une exploitation sauvage en termes de durée du temps de travail par exemple. »

     Quels sont les principaux axes de vos actions pour lutter contre les fausses sous-traitances ? « Ce phénomène se retrouve dans deux cas de figure : les entreprises qui transforment d'authentiques salariés en travailleurs indépendants pour payer moins de charges et les sociétés qui se spécialisent dans la mise à disposition de faux indépendants. La législation est particulièrement inadaptée à la lutte contre ce dernier type d'entreprise et les solos concernés sont souvent mal armés pour se défendre contre de lourds prélèvements de commissions. Le faible nombre d'inspecteurs contribue à accentuer ce phénomène. »
Laurent Fargues

Pilule empoisonnée
     « I1 n'est d'autres travailleurs que salariés. » On espérait la formule tombée en désuétude. On avait cru à l'évolution générale des mentalités. Visiblement, l'esprit d'ndépendance agace toujours quelques tenants du dogme et le Parlement les a écoutés : dorénavant, tout indépendant est présumé être un salarié déguisé. A charge pour lui d'apporter la preuve du contraire. Les contrats Madelin vont-ils, du coup, être remis en cause? [...] Un combat d'arrière-garde alors que c'est aux petites entreprises et au travail indépendant que l'on doit en grande partie la réduction du chômage.
     En acceptant que Maxime Gremetz, le député communiste de la Somme, ajoute quelques lignes au texte relatif à la réduction négociée du temps de travail, Martine Aubry, ministre de l'Emploi et de la Solidarité, et la majorité parlementaire ont remis en cause la présomption d'indépendance accordée par la loi Madelin. [...]
     Il y a le discours officiel et les négociations officieuses, le débat public et les discussions de couloir. C'est sans nul doute à ce double jeu – habituel de la politique des partis – que l'on doit ce nouvel article de la loi sur les 35 heures. Une disposition d'autant plus malheureuse que cette loi ne devait pas concerner, du moins directement, les indépendants : selon une récente étude de l'Insee, leur durée de travail hebdomadaire dépasse, en moyenne, 50 heures...
Thierry Bogaty, rédacteur en chef

L'indépendance à prouver
     Les professionnels, sous-traitants ou prestataires, même immatriculés, ne sont plus présumés être des « non-salariés ». L'URSSAF peut donc plus aisément requalifier leur activité indépendante en activité salariale et demander le paiement rétroactif des cotisations afférentes. [...]
    Avec la suppression de la présomption de non-salariat, la preuve de la qualité de non-salarié risque d'être plus difficile à apporter et pourrait peser sur le donneur d'ordre. [...]
Lien de subordination juridique permanente
    Une relation professionnelle entre un donneur d'ordre et un sous-traitant peut être requalifiée en relation salariale entraînant affiliation du sous-traitant au régime général seulement s'il est démontré qu'il existe un « lien de subordination juridique permanente » entre les deux (CSS art. 311-11). Il est admis que la situation visée est celle où l'employeur a exercé de façon continue son pouvoir de direction et de contrôle, pendant toute la durée du contrat. La permanence vise le lien de subordination, afin d'éviter que des « éléments très partiels ou très discontinus de subordination puisse fonder une requalification systématique en relation salariée ». (circ. min. du 4 mai 1995). [...]
Procédure de certification
La certification, encore appelée « rescrit social », est un bon moyen pour un professionnel de garantir son statut d'indépendant, et par-là même de limiter les risques de requalification en contrat de travail. En effet, si l'Urssaf certifie l'indépendance de l'intéressé, elle ne peut changer d'avis (sauf exceptions). De même, l'entreprise a intérêt à recourir à un sous-traitant « certifié »... [...]
Les personnes immatriculées ont la faculté de demander à l'Urssaf de leur confirmer que leur activité relève du régime des indépendants. Pour obtenir cette certification, elles doivent déposer une demande écrite spécifique avec accusé de réception auprès de l'Urssaf. [...] L'Urssaf répond à l'intéressé dans les deux mois à compter de la réception de la demande. A défaut de réponse expresse dans ce délai, l'Urssaf est réputée avoir conclu au caractère non salarié de l'activité.

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